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Seguro de D&O: ¿Cubre siempre la responsabilidad frente a la hacienda pública?

20 de Febrero de 2019
El Tribunal Supremo de España.

El Tribunal Supremo de España.

Ramón Hernández Peñasco, Socio–Director de LEGAL FIELD, CONSULTORES Y ABOGADOS
En dos artículos anteriores nos hemos referido a las cláusulas claims made o cláusulas que delimitan temporalmente la cobertura de los seguros de responsabilidad civil en base a que la reclamación a la aseguradora se realice dentro del periodo de vigencia de la póliza. Ambos artículos están localizables aquí: Las cláusulas "claim made"Más de las cláusulas claims made.

Exponíamos entonces que estas cláusulas, muy habituales en los seguros de responsabilidad civil y, en especial, en los seguros D&O, dieron lugar inicialmente a controversias judiciales que provocaron la reforma del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, tras la cual se configuraron legalmente como “cláusulas limitativas de los derechos del asegurado”. Por ello, deben ser “específicamente aceptadas por escrito” por el tomador del seguro (artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro), con objeto de que éste sea consciente de su existencia y no se vea sorprendido en su buena fe tras la contratación de la póliza.

Al hilo de lo anterior, comentamos hoy la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019, en la que se resuelve la reclamación judicial interpuesta contra una compañía aseguradora por dos administradores solidarios de una sociedad de responsabilidad limitada, en base a la póliza de seguro D&O suscrita en su día, la cual incluía una cláusula de delimitación temporal claims made.

El daño reclamado a la aseguradora en la demanda  correspondía al importe de la derivación de responsabilidad subsidiaria realizada por la Administración Tributaria contra dichos administradores, como consecuencia de la falta de ingreso por parte de la sociedad de la que los demandantes eran administradores de retenciones de IRPF y cuotas de IVA. También se reclamaban en la demanda los gastos de defensa jurídica incurridos por los demandantes en el procedimiento administrativo seguido ante la AEAT y se solicitaba la imposición de costas a la aseguradora.

Como prueba de que la controversia planteada no era de fácil resolución, señalamos que el juzgado de primera instancia estimó íntegramente la demanda, condenando a la aseguradora; la Audiencia Provincial de Asturias revocó íntegramente la decisión del juzgado, absolviendo a la aseguradora; y finalmente el Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia y confirma la del juzgado, con la consiguiente condena a la aseguradora.

El fondo de la controversia era decidir el carácter de cláusula “delimitadora del riesgo asegurado” o “limitativa de los derechos de asegurado” de la condición general 2.19.3 de la póliza, que establecía que la “Pérdida” reclamable a la aseguradora en base a la póliza “… no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos, ejemplarizantes o sancionadores …..”.

Esta cláusula de exclusión no fue objeto en su día de aceptación expresa por parte de los asegurados, suponemos que por entender la aseguradora en el momento de redactar la póliza que se trataba de una mera cláusula delimitadora del riesgo, que no limitaba los derechos del asegurado y que por lo tanto no requería de dicha aceptación expresa.

Aunque ni la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias ni la del Tribunal Supremo (la del juzgado de primera instancia no la hemos podido consultar) hacen referencia expresa a ello, imaginamos que la aseguradora consideró en el momento de redactar esta exclusión que ello era coherente con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro, que exonera al asegurador de pagar la indemnización si el siniestro se ha causado por mala fe (o dolo) del asegurado.

El Tribunal Supremo basa su decisión en que, hoy en día, el seguro de responsabilidad de administradores tiene un contenido natural que no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también a la derivada de la normativa administrativa y, en concreto, la tributaria. Al establecer la Ley General Tributaria la derivación de responsabilidad por razón del cargo de administrador y tratarse dicha derivación de una responsabilidad relativamente común, es lógico, a juicio del Tribunal Supremo, que esté cubierta en esta clase de pólizas, por lo que su exclusión debe ser considerada como una cláusula limitativa de derechos y, por lo tanto, sujeta a la aceptación expresa del asegurado, lo que no se produjo en este caso.

Se trata, a nuestro juicio, de una importante sentencia que deben tener en cuenta las aseguradoras a la hora de redactar el clausulado de las pólizas de D&O y los asegurados a la hora de plantear reclamaciones derivadas de esta clase de pólizas.
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