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Difícil equilibrio entre mayorías y minorías

15 de Enero de 2019
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El reparto de beneficios en las sociedades de capital: difícil equilibrio entre mayorías y minorías.

Ramón Hernández Peñasco, Socio–Director de LEGAL FIELD, CONSULTORES Y ABOGADOS
En un artículo anterior analizamos la problemática del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que faculta al socio que haya votado a favor de la distribución de dividendos a “separarse” de la sociedad si se cumplen las siguientes condiciones

1. Transcurso de al menos cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil

2. Acuerdo de la junta general que deniegue el reparto de dividendos por importe de, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenido durante el ejercicio anterior, que fueran legalmente repartibles.

Como dijimos entonces, la intención del artículo 348 bis LSC era evitar el abuso del socio o socios mayoritarios sobre los minoritarios, obligando a estos a no recibir, de forma ilimitada en el tiempo, ningún retorno por su participación en la sociedad.

También comentamos que, tras la suspensión temporal en su aplicación, el artículo cobró vigencia a partir del 1 de enero de 2017, lo que dio lugar a que numerosas voces insistieran en que la bienintencionada actitud del legislador al promulgar este precepto podría provocar el efecto contrario, esto es, que los socios minoritarios utilizasen este derecho de separación de forma abusiva, al quedar investidos de un poder que podría poner en peligro el equilibrio financiero de la sociedad.

En otro artículo posterior comentamos los términos de la Proposición de Ley presentada por el Grupo Popular en el Congreso de los Diputados, dirigida a modificar el artículo 348 bis para buscar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los socios a participar de los beneficios sociales.

Finalmente, la modificación del artículo 348 bis se ha realizado mediante Ley 11/2018, de 28 de diciembre, publicada en el BOE del pasado 29 de diciembre, cuyas principales novedades son las siguientes:
 
  • Se deja claro (antes era dudoso) que el derecho de separación podrá ser suprimido o modificado estatutariamente, siempre que todos los socios presten su consentimiento a ello, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
  • Se exige un período más prolongado de obtención de beneficios, de tres años consecutivos, frente al ejercicio anterior, como indicaba la norma anteriormente. No obstante, no surgirá el derecho de separación si, aun dándose este supuesto, la sociedad hubiera repartido durante los últimos cinco años al menos el 25% de los beneficios registrados en dicho periodo.
  • No se exige expresamente que el socio que ejercite el derecho de separación haya votado a favor de la distribución del dividendo, sino simplemente que haya hecho constar en el acta de la junta general su protesta por la insuficiencia de los dividendos acordados.
  • Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir, de un tercio a un 25% de los obtenidos en el ejercicio anterior, desapareciendo la equívoca referencia a que los beneficios a tener en cuenta sean los “propios de la explotación del objeto social”, como constaba en la anterior redacción.
  • Se reconoce el derecho de separación, en ciertos casos, al socio de la sociedad dominante de los grupos de sociedades.
  • Se extiende la aplicación del artículo 348 bis, además de a las sociedades cotizadas como ya constaba anteriormente, a las siguientes:
1. Sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil.

2. Sociedades en concurso de acreedores o en situación de preconcurso (artículo 5 bis de la Ley Concursal).

3. Sociedades que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación que sea irrescindible con arreglo a lo dispuesto en la legislación concursal

4. Sociedades Anónimas Deportivas

Debe tenerse en cuenta que tampoco resulta aplicable este precepto a las entidades financieras (entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades de pago y entidades de dinero electrónico) en los términos previstos en la Disposición Final 4ª del Real Decreto Ley 19/2018, de servicios de pago.

El tiempo dirá cuáles son los efectos prácticos reales de la reforma del artículo 348 bis. A nuestro juicio, aspectos discutibles de la misma son la exigencia de que se den tres años continuados de beneficios, con “puesta a cero” de dicho periodo en el caso de que haya algún ejercicio con pérdidas, por insignificantes que estas sean; o que, aun cumpliéndose ese requisito, no exista el derecho de separación si en los cinco ejercicios anteriores se ha repartido el 25% de los beneficios obtenidos en dicho periodo.

Por ello, nos tememos que se mantendrá la litigiosidad en esta materia, al menos en aquellos casos en que pueda acreditarse abuso de derecho o fraude de ley por parte del socio mayoritario. Las vías para ello serán, principalmente, la impugnación de acuerdos sociales o las acciones de responsabilidad contra los administradores, a las que el precepto comentado hace referencia expresa en su nueva redacción.
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